Ao se analisar o cram down em recuperações extrajudiciais (isto é, o mecanismo pelo qual o juiz impõe o plano de recuperação extrajudicial a credores divergentes), em especial, quando atingida apenas a maioridade mínima de quórum para tanto na homologação dos planos, é inevitável não se lembrar do conceito de “tirania da maioria” de Tocqueville, pensador político do século XIX.
Nesta concepção, o perigo não vinha do tirano, mas da maioria. Uma maioria que não precisava da força porque tinha a legitimidade e, com essa legitimidade, sufocava a dissidência antes mesmo que ela se articulasse. Existia o direito de dissidência, mas ele não encontrava eco prático algum.
Quem lida com recuperações extrajudiciais no Brasil conhece bem essa dinâmica. O credor minoritário que se vê vinculado a um plano construído sem a sua participação real não está sendo impedido de falar, ele pode impugnar e recorrer, mas o plano será formulado e decidido sem sua participação. A maioria predominante irá impor sua vontade e o cram down fará o resto.
Este artigo parte desse incômodo para examinar a natureza jurídica do plano de recuperação extrajudicial e os limites do cram down como instrumento de imposição majoritária comparado ao espaço deliberativo da assembleia geral de credores da recuperação judicial.
A Lei 11.101/2005 trata da recuperação extrajudicial nos artigos 161 a 167. O mecanismo é relativamente direto na sua concepção, qual seja, o devedor negocia parte ou a totalidade de determinadas classes de dívidas diretamente com seus credores, fora do ambiente tutelado pelo Judiciário, com o objetivo de reestruturar suas dívidas com mais rapidez e menos custo do que a recuperação judicial permitiria.
Existem duas correntes principais que buscam classificar a natureza (ou seja, dar significado) da recuperação extrajudicial. A primeira é a contratualista, que entende que a recuperação extrajudicial se exprime em um acordo entre o devedor e a maioria de seus credores, em um ambiente em que predomina a autonomia de vontade das partes (ressalvadas certas críticas mais abaixo) e a medida em que querem se vincular ao plano. A segunda é a processualista, que entende que a homologação do acordo pelo Judiciário é a parte mais relevante da equação, sem a qual pouca eficácia poderia ser dada ao plano.
Sendo assim, deixando-se de lado a hipótese de homologação facultativa do art. 162 (não pertinente a esse debate) e, tratando-se da espécie de homologação obrigatória do plano de recuperação extrajudicial, prevista no art. 163, é importante definirmos sua lógica. Tal lógica pressupõe que, atingido o quórum de mais de 50% dos créditos de cada classe abrangida, o plano pode ser levado à homologação judicial e, uma vez homologado, passa a vincular também os credores que a ele se opuseram. Essa é a homologação obrigatória, o cram down propriamente dito.
Sem esse mecanismo, qualquer credor poderia travar o acordo e usar sua posição de bloqueio para arrancar condições melhores do que as aceitas pelos demais. Não se discute aqui a lógica econômica. O problema não está na existência do cram down, mas em como a maioria que o aciona é construída e em que condições a minoria que por ele é atingida participou do processo.
Como a maioria se forma
Na recuperação extrajudicial, não existe qualquer obrigação de convocar todos os credores afetados para discutir o plano antes de ele ser apresentado ao Judiciário. O devedor escolhe com quem negocia, logicamente, selecionando os credores mais estratégicos, normalmente seus financiadores, como bancos e fornecedores. Assim, já monta o quórum inicial mínimo de um terço para instruir seu pedido de apresentação do plano de recuperação extrajudicial ao Judiciário.
Nessa dinâmica, muitas vezes, o credor minoritário fica sabendo do plano quando o pedido de homologação já foi distribuído. Veja-se que ele não participou da negociação, não propôs alternativas e não questionou as projeções financeiras do devedor, por exemplo. A rigor, não tinha sequer como saber que seria alcançado pelos efeitos do plano.
A assimetria é inerente ao mecanismo, pois o devedor tem, por lei, a prerrogativa de selecionar os credores que deseja que participem direta e inicialmente do plano. Assim, a construção da maioria é um processo privado, conduzido bilateralmente pelo devedor.
O credor dissidente tem, formalmente, ferramentas processuais de impugnação e de recurso contra o plano, mas a realidade é que a decisão sobre já foi tomada antes de ele entrar em cena. A sua participação no processo judicial é, em grande medida, a de quem chega depois que a votação acabou.
A falta de informação ao credor minoritário torna o quadro ainda mais grave. Credores institucionais, como bancos, fundos e grandes fornecedores têm acesso primário ao devedor e, portanto, o poder real de negociação. Credores quirografários menores muitas vezes descobrem que estão na classe sujeita ao cram down sem tempo e sem recursos para montar uma impugnação tecnicamente embasada.
O principal argumento para justificar a imposição do plano à minoria é o princípio da preservação da empresa. A preservação é interesse de toda a coletividade. Por isso, a vontade individual do credor dissidente pode ceder ao interesse coletivo na manutenção da atividade.
O art. 47 da Lei 11.101/2005 é claro no seu propósito. E a doutrina, como Luis Felipe Salomão já apontou, sustenta que “a regra, portanto, é buscar salvar a empresa, desde que economicamente viável”. Assim, o interesse socioeconômico de resguardar a empresa prevalece sobre os interesses individuais dos credores.
O problema é que esse argumento pode servir a propósitos que vão além da sua finalidade. Quando o plano é construído em negociação fechada entre o devedor e os credores que ele escolheu, sem a participação da minoria (por vezes, de percentual muito significativo), o princípio da preservação da empresa deixa de ser fundamento de equidade e passa a funcionar como legitimação de um processo que não foi isonômico. A minoria é compelida a aceitar um sacrifício que não ajudou a desenhar, em nome de um interesse coletivo que foi definido sem ela.
Aqui está a maior crítica à concepção de que o processo de recuperação extrajudicial é eminentemente contratual. Ainda que se considere isso em relação aos que aderem ao plano voluntariamente, que tipo de contrato é imposto, obrigatório a determinada parte? Onde está a autonomia de vontade nesse ponto?
Seja como for, a distinção entre a empresa viável que merece ser preservada e a empresa que se vale do instituto para impor condições desfavoráveis à minoria credora é, na prática, difícil de traçar no momento da homologação, especialmente porque o controle judicial nessa fase é bastante limitado.
A assembleia da recuperação judicial
Na recuperação judicial, a assembleia geral de credores (“AGC”) é mecanismo de votação e espaço onde o contraditório coletivo ocorre.
A convocação é publicada com antecedência, para que todos os credores habilitados possam comparecer. O plano é apresentado antes da deliberação, com tempo para análise. A votação se organiza por classes, o que impede que uma classe numericamente maior se imponha sobre as demais sem qualquer restrição. O quórum qualificado exigido em cada classe cria barreiras reais à simples maioria.
O que torna a AGC relevante é que ela produz dinâmica deliberativa real. Podem ser propostas, individual e coletivamente, modificações ao plano, assim como podem ser questionadas premissas financeiras. Podem ser apresentadas impugnações fundamentadas e serem obtidas respostas dos representantes do devedor diante dos demais credores, tudo com a supervisão do administrador judicial.
A boa-fé que o ordenamento exige dos contratantes (e que na recuperação extrajudicial fica como princípio sem mecanismo de verificação) encontra na AGC um ambiente de checagem coletiva. Um credor que apresenta números inverossímeis ou propõe condições abusivas enfrenta, ali, o questionamento dos demais.
É verdade que, mesmo na recuperação judicial, o cram down existe (art. 58, §1º, da Lei 11.101/2005), mas ele é o último recurso, acionado quando a AGC não aprovou o plano por todas as classes e o juiz, diante de determinadas condições legais, homologa-o mesmo assim. Na recuperação extrajudicial, o cram down está embutido na estrutura do instituto desde o início, não há deliberação coletiva que o preceda e que o justifique como recurso extremo.
O que pode ser feito
Ninguém que conheça o ambiente de reestruturação empresarial vai defender a extinção do cram down extrajudicial. O instituto é útil e cria condições para que acordos razoáveis sejam concluídos, mesmo quando há credores que preferem o conflito à cooperação. Exigir unanimidade inviabilizaria a maior parte das recuperações extrajudiciais e empurraria para o Judiciário processos que poderiam ser resolvidos de forma mais ágil.
O que se convém discutir é o desenho do processo que antecede o cram down. A medida mais simples seria exigir que todos os credores da classe afetada fossem notificados da existência das negociações e do conteúdo do plano antes da coleta de adesões, com prazo mínimo para análise. Não necessariamente uma assembleia formal, mas bastaria alguma forma de comunicação que retirasse o processo do escuro.
O controle judicial na homologação precisaria ser ampliado. Hoje, ele se limita à regularidade formal, de forma que o juiz não verifica se os termos impostos à minoria são substancialmente mais onerosos do que os aceitos pelos credores majoritários. Quando o credor dissidente apresentar elementos concretos nesse sentido, deveria ser possível analisá-los.
Falta também um mecanismo de revisão durante a execução do plano, não como regra geral, mas como saída acessível para o credor prejudicado por desequilíbrio superveniente significativo.
Note-se que nenhuma dessas medidas elimina o cram down, mas constroem, ao redor dele, um mínimo de contraditório que hoje materialmente não existe.
Tocqueville não estava falando de credores quando escreveu sobre a tirania da maioria, mas o problema que ele identificou é estrutural, qual seja, quando uma maioria tem o poder legal de vincular uma minoria sem procedimento que garanta a essa minoria participação real no que vai decidir sobre ela, o resultado é dominação, mesmo que exista a legitimidade formal e a justificativa de interesse coletivo.
A recuperação extrajudicial, nos moldes atuais, concentra esse risco. O plano é construído em negociação privada e, assim, a maioria é formada sem deliberação coletiva e a minoria chega ao processo quando a decisão já foi tomada.
O que falta à recuperação extrajudicial é um momento em que todos os credores afetados pelo plano possam influir nele antes de ele estar pronto. Isso não precisa ser uma assembleia nos moldes da recuperação judicial, pode ser algo mais simples, mas necessário. Enquanto não existir, o cram down extrajudicial continuará sendo um instrumento que, em muitos casos, serve para que a maioria imponha o que a minoria nunca teve chance de contestar.
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Fábio Giorgi é advogado, bacharel e mestre em Direito do Comércio Internacional pela USP, sócio do Giorgi Martins Advogados, escritório especializado em Agronegócio.
